Con ordinanza n. 31513 depositata il 03 novembre 2021 la Corte di Cassazione ha definito che, in tema di bancarotta preferenziale, integra gli estremi di simulazione della prelazione di cui all’articolo 216, comma 3 legge fallimentare, la condotta dell’impresa che prima o durante la procedura fallimentare ottiene mutui fondiari garantiti da ipoteca utilizzati per il ripianamento dei debiti preesistenti verso la stessa banca. Concorre nel reato anche l’istituto di credito che, vantando un credito privo di privilegio o garanzia reale nei confronti dell’impresa in stato di decozione, concede un mutuo ipotecario, se quest’ultimo viene poi utilizzato per estinguere l’originario debito non garantito.
Nel caso di specie, la banca aveva stipulato con un imprenditore, poi fallito, un mutuo ipotecario che era stato da quest’ultimo utilizzato per ripianare esposizioni debitorie non garantite, proprie e di un terzo, verso il medesimo istituto. L’imprenditore aveva poi distratto una parte della somma mutuata con accredito al terzo e trasformato così il credito dell’istituto di credito da chirografario, in quanto non garantito, in privilegiato (ipotecario).
Il fallimento aveva quindi agito nei confronti della banca sostenendo che l’operazione integrasse il reato di bancarotta per distrazione o preferenziale (art. 216 comma 3 legge fallimentare).
Nei gradi di merito si era ritenuta carente la prova della piena consapevolezza dell’istituto di credito, e per esso del funzionario che aveva stipulato il mutuo, circa l’insolvenza dell’imprenditore. La Cassazione invece ha precisato che l’elemento soggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione è costituito dal dolo generico, per la cui sussistenza non è necessaria la conoscenza dello stato d’insolvenza dell’impresa, né la volontà di recare pregiudizio ai creditori, essendo sufficiente la consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa da quella di garanzia delle obbligazioni contratte.
È stata poi riconosciuta la responsabilità dell’istituto di credito sotto il profilo della bancarotta preferenziale (art. 110 c.p. e 216 comma 3 legge fallimentare) giacché, mediante la concessione del mutuo, ha trasformato l’esposizione a breve (debito chirografario) in un debito garantito da ipoteca. In tale ipotesi, il concetto di “simulazione dei titoli di prelazione” contenuto nella norma citata, non va inteso in senso civilistico, poiché la ratio della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzano la costituzione fittizia di un titolo preferenziale, sia quelle che trasformano un credito da chirografario in credito assistito da cause di prelazione con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato d’insolvenza, poiché entrambe producono lo stesso risultato di alterazione della par condicio creditorum (Cass. N. 51861/2018).
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